Ví dụ về tập quán pháp và tiền lệ pháp

05[66]/2011

Mục lục

• 0.Dẫn nhập
• 1.Thuật ngữ tập quán và tập quán pháp
• 2.Luật tập quán: Pháp luật hay quy phạm xã hội
• 3.Kết luận
• 4.Tài liệu tham khảo

Tập quán pháp với các góc nhìn khác nhau trên thế giới

LUKE MCNAMARA - PHAN NHẬT THANH

05[66]/2011 - 2011, Trang 9-14

Ngày đăng:

• Trích dẫn

• Share

  • Twitter
  • Facebook
  • Zalo

TÓM TẮT

không có

ABSTRACT:

no

TỪ KHÓA: không có,

KEYWORDS: no,

Trích dẫn:

×

LUKE MCNAMARA - PHAN NHẬT THANH, Tập quán pháp với các góc nhìn khác nhau trên thế giới, Tạp chí Khoa học Pháp lý Việt Nam, 05[66]/2011, Trang 9-14

//tapchikhplvn.hcmulaw.edu.vn/module/xemchitietbaibao?oid=b1e61c44-b399-4346-9840-8f54151bb0f3

Đăng ký để tải miễn phí Đăng ký

Bài viết đã được lưu vài tài khoản.

×

Vui lòng vào mục "Quản lý tài khoản" -> "Bài viết đã lưu" để có xem tiếp ngay lần đăng nhập sau.

Tập quán đã tồn tại xuyên suốt quá trình lịch sử của nhân loại và đóng một vai trò quan trọng trong đời sống của con người. Tập quán thường được xem như một hình thức quy phạm đặc thù và lâu đời nhất vì nó đã điều chỉnh hành vi con người trong xã hội từ giai đoạn tiền nhà nước cho đến thời kỳ sau này khi nhà nước đã thành lập[1]. Tập quán được xem như “nguyên tắc cho hành vi”[2] vì nó là công cụ để điều chỉnh hành vi của con người trong cộng đồng nhất định. Trong thời kỳ tiền nhà nước, những tranh chấp trong cộng đồng thường được giải quyết bằng tập quán và bằng những quy phạm xã hội khác như quy phạm đạo đức và quy phạm tôn giáo.

Khi nhà nước thành lập và pháp luật nhà nước ra đời, tập quán không mất đi nhưng vai trò của nó ít nhiều bị biến đổi. Nó có thể trở thành pháp luật nhà nước, hoặc nguồn hỗ trợ cho pháp luật nhà nước, hay đơn thuần giữ nguyên vai trò là tập quán. Ví dụ, trong hệ thống pháp luật thời trung cổ, tập quán được công nhận như nguồn luật bất thành văn [lex non scripta] bên cạnh văn bản quy phạm pháp luật [lex scripta][3]. Ở một số nước Châu Âu, “các bộ lạc hình thành nhà nước và do đó, tập quán trở thành pháp luật”[4]. Tương tự, ở một số nước theo hệ thống thông luật, tập quán đã được chấp nhận một cách rộng rãi và trở thành pháp luật thông qua các quyết định tư pháp[5].

Tuy nhiên, việc công nhận tập quán như một nguồn luật [luật tập quán] còn là vấn đề gây nhiều tranh cãi, bởi lẽ một số nhà nghiên cứu đã quá đề cao hoặc hạ thấp vai trò của tập quán. Thêm vào đó, một số quốc gia theo quan điểm pháp luật thực định nên pháp luật chỉ bao gồm những quy phạm do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận [nhất nguyên pháp luật - paradigm of legal centralism] thì tập quán đơn thuần chỉ là những quy phạm xã hội mà không phải là pháp luật.

[1] William Graham Sumner, Folkways [Ginn and Company, 1906], tr. 55

[2] René David and John EC Brierley, Major Legal System in the World Today [Stevens & Sons, 1985], tr. 38

[3] Muna Ndulo, “Ascertainment of Customary Law: Problems and Perspective with Special Reference to Zambia” in Alison Dundes Renteln [ed], Folk Law: Essay in the Theory and Practice of Lex Non Scripta [Garland Publishing, 1994] vol 1, 339, tr. 343

[4] Leon Sheleff, The Future of Tradition: Customary Law, Common Law and Legal Pluralism [Frank Cass, 1999] tr.5.

[5] Sir William Blackstone, Commentaries on the Laws of England [1765–69] vol 1, Introduction, s 3 [xem thêm LONANG website at 22 April 2011; Sir Matthew Hale, The History of the Common Law of England [1713] 1 at 22 April 2011].

1. Thuật ngữ tập quán và tập quán pháp

Về mặt thuật ngữ, “tập quán” và “luật tập quán” đôi khi được hiểu là như nhau nhưng đa phần các học giả cho là khác nhau. Ví dụ, nhà nghiên cứu Poulter cho rằng hai khái niệm này là hoàn toàn khác nhau. “Tập quán” là thói quen và không mang tính cưỡng chế[6], vì tập quán thuần túy chỉ là những quy phạm xã hội, không mang tính pháp lý và do đó, không mang tính cưỡng chế7. Điều này có nghĩa là “nếu tập quán không được tuân thủ thì cũng không làm phát sinh hậu quả pháp lý”8. Nói cách khác, tập quán không phải là luật tập quán.

Khác với tập quán, luật tập quán mang tính cưỡng chế. Luật tập quán là thói quen hình thành từ đời sống hay từ truyền thống văn hóa xã hội9 trong một thời gian dài. Thói quen này được thiết lập bởi cộng đồng và trở thành khuôn mẫu của hành vi[7], trong đó quyền và nghĩa vụ của các thành viên trong cộng đồng được chấp nhận và tuân thủ một cách tự giác[8]. Nói cách khác, “luật tập quán” theo khái niệm này chỉ xuất hiện khi mà hành vi thông thường trở thành một hành vi mang tính cưỡng chế được chấp nhận và tuân thủ bởi các chủ thể của cộng đồng12.

Nhóm tác giả thuộc Ủy ban pháp luật New Zealand đã đưa ra sự phân biệt giữa khái niệm tập quán và luật tập quán. Theo nhóm nghiên cứu này, “tập quán là thói quen hành xử trong một cộng đồng nhất định và nó không mang tính bắt buộc. Ngược lại, luật tập quán là cách hành xử mang tính chất bắt buộc cho các thành viên cộng đồng để duy trì giá trị cộng đồng. Các thành viên vì lo sợ bị áp dụng một chế tài nào đó mà buộc phải tuân theo”[9].

Tuy nhiên, cũng có nhiều học giả đánh đồng hai khái niệm này. Khi họ nói tập quán thì cũng mặc nhiên được hiểu là luật tập quán. Ví dụ, nhà nghiên cứu Starke cho rằng “tập quán có tính cưỡng chế của pháp luật”[10]. Ibbetson cũng có nhận định tương tự. Ông cho rằng tập quán không đơn thuần là thói quen, nó là khuôn mẫu, là chuẩn mực bắt buộc của hành vi. Tập quán tồn tại khi thói quen trở thành luật [và mang tính quy phạm] vì nó chứa đựng hai đặc tính cơ bản: thói quen [mos] và luật [lex] tức là tập quán mang đặc tính pháp lý ngay cả khi bất thành văn][11].

Ở Việt Nam, một số tác giả cho rằng “tập quán” và ‘luật tập quán’ là khác nhau. Tập quán chỉ về thói quen, là những hành vi lặp đi lặp lại nhiều lần trong đời sống cộng đồng một thời gian dài. Tập quán mong muốn mọi người tuân theo chứ không bắt buộc [mọi người tuân thủ tập quán thường do dư luận xã hội hay áp lực cộng đồng][12]. Luật tập quán, ngược lại, là những quy tắc bắt buộc cho tất cả các thành viên trong cộng đồng nhất định. Chúng là những khuôn mẫu bắt buộc chỉ rõ những gì mà các thành viên được hoặc không được làm. Ví dụ, luật tập quán của người Thái cấm phụ nữ vào giang hóng [gian thờ cúng tổ tiên], tục không được ngồi bậu cửa của người H’mông... Nếu họ thực hiện điều đó là họ đã vi phạm vào luật tập quán[13].

[6] S M Poulter, English Law and Ethnic Minority Customs [Butterworths, 1986], tr. 3. 7 Sir Carleton Kemp Allen, Law in the Making [Clarendon Press, 7th ed, 1964], tr. 69. 8 Sir Carleton Kemp Allen, Law in the Making [Clarendon Press, 7th ed, 1964], tr. 68. 9 S M Poulter, English Law and Ethnic Minority Customs [Butterworths, 1986], tr. 3.

[7] Edward Sapir, “Custom” in Edwin R A Seligman and Alvin Johnson [eds], Encyclopaedia of Social Sciences [Macmillan Company, 1954] vol 3, tr. 658.

[8] M D Olson, “Articulating Custom: The Politics and Poetics of Social Transformations in Samoa” [2000] 45 Journal of Legal Pluralism 19, tr. 21. 12 Bryan A Garner et al, Black’s Law Dictionary [West Group 7th ed, 1999], tr. 391.

[9] New Zealand Law Commission, Converging Currents: Custom and Human Rights in the Pacifi c [New Zealand Law Commission, 2006], tr. 47.

[10] As cited in John B Saunders [ed], Words and Phrases Legally Defi ned [Butterworths, 2nd ed, 1969] vol 1 A–C, 393: taken from Starke’s International Law [6th ed, YYYY], tr. 34.

[11] Gerald J Postema, “Custom in International Law: A Normative Practice Account” in Amanda PerreauSaussine and James Bernard Murphy [eds], The Nature of Customary Law [Cambridge University Press, 2007] 279, tr. 284.

[12] Đoàn Văn Chúc, Xã hội học văn hóa [Nxb Văn Hóa, 1997], trích từ Trần Hữu Sơn, Tập quán và luật tục trong việc quản lý nông thôn ở một số dân tộc ít người tại tỉnh Lào Cai, Bài viết tại hội thảo chuyên đề “Mối quan hệ giữa tập tục và pháp luật”, Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, Bộ Tư Pháp, 1999, tr. 35-36.

[13] Trần Hữu Sơn, Tập quán và luật tục trong việc quản lý nông thôn ở một số dân tộc ít người tại tỉnh Lào Cai, Bài viết tại hội thảo chuyên đề “Mối quan hệ giữa tập tục và pháp luật”, Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, 1999, tr. 36.

2. Luật tập quán: Pháp luật hay quy phạm xã hội

Theo các quan niệm về đa nguyên pháp luật [legal pluralism] và nhất nguyên pháp luật [legal centralism], việc công nhận tập quán là luật hay không là luật gây nhiều tranh cãi. Theo thuyết nhất nguyên pháp luật, “pháp luật” là “luật của nhà nước”. Điều này có nghĩa là pháp luật chỉ tồn tại trong một xã hội có nhà nước. Pháp luật thể hiện quyền lực nhà nước và mang tính bắt buộc chung. Như vậy, luật tập quán không phải là pháp luật. Nó chỉ trở thành pháp luật khi được nhà nước công nhận thông qua hoạt động lập pháp[14]. Chính sự tác động của nhà nước mà luật tập quán trở thành pháp luật. Tuy được nhà nước công nhận nhưng luật tập quán thông thường chỉ được nhìn nhận như một nguồn luật bổ sung cho pháp luật nhà nước và vị trí pháp lý của nó cũng thấp hơn pháp luật nhà nước.

Những tác giả theo thuyết đa nguyên pháp luật có quan niệm ngược lại. Theo thuyết này, pháp luật chính là những quy định có khả năng điều chỉnh các quan hệ xã hội. Nó bao gồm cả pháp luật của nhà nước, các quy phạm đạo đức, luật tôn giáo và luật tập quán[15]. Pháp luật nhà nước chỉ là một trong những hình thức pháp luật tồn tại trong một hệ thống pháp lý. Hay nói cách khác, luật tập quán là một trong các nguồn luật[16]. Thực tiễn áp dụng pháp luật chứng minh rằng ngay cả trong pháp luật của nhà nước cũng có sự đan xen và chứa đựng các giá trị truyền thống [tập quán]. Hay như trong các nhà nước thuộc địa có sự tồn tại cả pháp luật của nước thuộc địa [thường được coi là pháp luật chính thống] và nước bị thuộc địa [thường bị coi là tập quán hay luật tập quán][17].

Từ góc độ tranh luận này, có thể thấy rằng luật tập quán được nhìn từ nhiều góc độ khác nhau. Nó có thể được xem là pháp luật [giống như pháp luật do nhà nước ban hành], hoặc là nguồn phụ bổ sung, hay đơn thuần chỉ là những quy phạm xã hội.

2.1 Luật tập quán là pháp luật một cách tự thân

Theo những người ủng hộ thuyết đa nguyên, pháp luật nhà nước không phải là pháp luật duy nhất trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội. Pháp luật bao gồm pháp luật của nhà nước và pháp luật không phải của nhà nước [state law và non-state law][18] trong đó, luật tập quán là một hình thức pháp luật không phải của nhà nước[19]. Nhà nước cần công nhận các nguồn luật không do nhà nước ban hành được tồn tại song song với pháp luật nhà nước[20]. Cơ sở cho đề nghị của các chuyên gia theo thuyết đa nguyên pháp luật là căn cứ vào tính lịch sử và tính pháp lý của luật tập quán, trong đó luật tập quán đã tồn tại lâu đời và tồn tại trong xã hội như một hiện tượng mang tính pháp lý. Do đó, việc công nhận nó cũng giống như việc công nhận một hiện tượng lịch sử[21].

Theo học thuyết này, luật tập quán không cần dựa vào các nhà lập pháp để có “chính danh” mà bản thân nó đã tự xác định vai trò vô cùng quan trọng trong hệ thống pháp luật. Với đặc tính quy phạm vốn có, luật tập quán có đầy đủ yếu tố để coi nó là pháp luật[22].

2.2 Luật tập quán là pháp luật trên cơ sở công nhận của nhà nước

Luật tập quán chỉ được xem là pháp luật khi có sự công nhận của nhà nước. Thông thường có hai hình thức công nhận: 1. Thông qua con đường lập pháp; và 2. Thông qua con đường tư pháp.

Thông qua con đường lập pháp: sự công nhận luật tập quán sẽ được quy định trong Hiến pháp và các văn bản quy phạm pháp luật khác. Sự công nhận này đã tạo một địa vị pháp lý cho luật tập quán ở tầm quốc gia chứ không còn chỉ ở địa phương như trước đây[23].

Thông qua các quyết định tư pháp: Ngoài con đường lập pháp, nhiều quốc gia trên thế giới [như Anh, Mỹ, Úc và một số quốc gia ở châu Phi] công nhận luật tập quán thông qua các quyết định tư pháp28. Trong trường hợp này, luật tập quán sẽ được lựa chọn và áp dụng bởi các thẩm phán. Theo nguyên tắc chung, chỉ những tập quán nào có đặc tính quy phạm mới được áp dụng[24]. Điều này có nghĩa là chỉ có luật tập quán [chứ không phải thói quen hay tập quán đơn thuần] mới được áp dụng30. Bằng hình thức này, luật tập quán đã mang tính quyền lực nhà nước và trở thành quy định mang tính pháp lý.

Vì có thể trở thành pháp luật nên tập quán là một trong những nguồn luật cơ bản. Nhiều học giả cho rằng nguồn luật bao gồm tập quán [hay consuetudo và được xem như là nguồn luật đầu tiên], các đạo luật và quyết định tư pháp[25]. Trong các nguồn luật này, luật tập quán là một nguồn quan trọng trong tất cả các hệ thống pháp luật kể cả pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế[26]. Tuy nhiên, vị trí pháp lý của luật tập quán được phân định ở nhiều cấp độ khác nhau.

2.3 Luật tập quán như một nguồn hỗ trợ cho pháp luật nhà nước

Một số nhà nghiên cứu đồng ý rằng luật tập quán cần được xem như một nguồn luật bổ sung, hỗ trợ cho pháp luật nhà nước trong trường hợp các quan hệ xã hội cần điều chỉnh nhưng chưa có pháp luật điều chỉnh[27]. Tuy nhiên, sự tồn tại song song pháp luật nhà nước và luật tập quán sẽ có những mặt tích cực và hạn chế nhất định. Sẽ mang tính tích cực nếu như pháp luật nhà nước và luật tập quán thống nhất trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội. Pháp luật nhà nước sẽ mang tính định hướng [và có thể tạo ra một khung pháp lý hay một không gian pháp lý] cho luật tập quán. Đến lượt mình, luật tập quán lại có thể là một “nguồn nguyên liệu” cho pháp luật nhà nước[28]. Thậm chí, chúng có thể trở thành pháp luật nhà nước[29]. Trong trường hợp này, luật tập quán đã trở thành một thành tố quan trọng trong quá trình lập pháp của quốc gia[30].

Tuy nhiên, việc thừa nhận luật tập quán cũng có những hạn chế. Pháp luật nhà nước và luật tập quán cũng có thể mâu thuẫn hay trái ngược nhau trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội, vì chúng có thể khác nhau mục đích điều chỉnh. Trong trường hợp này, cần có sự xác định thứ bậc cũng như giá trị pháp lý của các nguồn luật này. Nhiều nhà nghiên cứu cho rằng trong bất kỳ nhà nước nào, pháp luật đều mang tính chính trị và do đó, pháp luật nhà nước sẽ có vị trí pháp lý cao hơn luật tập quán[31]. Pháp luật nhà nước có thể bãi bỏ luật tập quán hoặc chỉ cho phép luật tập quán áp dụng trong khuôn khổ và tinh thần của pháp luật nhà nước.

2.4 Luật tập quán không phải là pháp luật

Các nhà theo thuyết nhất nguyên pháp luật cho rằng pháp luật nhà nước mới thật sự là pháp luật, những quy phạm khác không phải là pháp luật. Các nhà nghiên cứu theo học thuyết này đã đưa ra sự khác biệt giữa pháp luật nhà nước và luật tập quán để minh chứng về sự khác biệt giữa pháp luật nhà nước và luật tập quán. Đó chính là sự khác biệt về sự trưởng thành, về phạm vi điều chỉnh, cũng như sự khác biệt trong mối quan hệ với chính trị của pháp luật nhà nước và luật tập quán. Luật tập quán chỉ là sản phẩm của một cộng đồng nhất định, trong khi pháp luật nhà nước là sản phẩm của cả quốc gia. Luật tập quán thật ra chỉ là những quy ước xã hội bất thành văn[32], nó hình thành một cách tự phát như một “bản năng tự nhiên” mà không theo một quy trình cụ thể nào, do đó tính hệ thống của nó là đơn giản và không chặt chẽ như pháp luật nhà nước[33]. Những hạn chế về tính hệ thống của luật tập quán là một trong những minh chứng cho rằng luật tập quán không phải là pháp luật vì tính thống nhất không cao. Sự khác biệt về luật tập quán giữa các cộng đồng là nguyên nhân không thể áp dụng luật tập quán một cách rộng rãi trên phạm vi quốc gia[34]. Pháp luật phải là một hệ thống quy phạm có cấu trúc chặt chẽ, ổn định và thống nhất[35] trong khi luật tập quán không có hoặc có nhưng không đầy đủ những đặc tính này.

Một yếu tố khác nữa là sự công bằng xã hội. Nhà nước có trách nhiệm bảo đảm mọi người đều bình đẳng trước pháp luật[36]. Nhà nước, bằng quyền lực đặc biệt của mình, hệ thống hóa một cách hài hòa các hệ thống quy phạm để tạo nên một hệ thống pháp lý thống nhất43. Chính vì được tạo nên bởi quyền lực đặc biệt này nên pháp luật nhà nước khác biệt với các quy phạm xã hội khác, trong đó có tập quán . Trong khi đó, luật tập quán tạo nên sự khác biệt giữa cộng đồng này với cộng đồng khác trong cùng một quốc gia. Việc điều chỉnh cùng một loại quan hệ xã hội nhưng hậu quả pháp lý khác nhau là nguyên nhân dẫn đến sự bất công trong xã hội.

Nhìn từ quan điểm chính trị, pháp luật có quan hệ mật thiết với chính trị. Do đó, dễ hình dung rằng khái niệm pháp luật thường mang “màu sắc chính trị”. Pháp luật được coi là công cụ cho quyền lực chính trị[37]. Những quy phạm như tập quán hay tín điều tôn giáo là những quy phạm xã hội, không phải là pháp luật[38] nên những quy phạm xã hội này hình thành thường không bằng con đường chính trị. Trường hợp luật tập quán được công nhận là pháp luật thì thường nó được sử dụng như một công cụ chính trị[39]. Tuy nhiên, một số quốc gia khi công nhận luật tập quán thì thường rất quan tâm đến mối quan hệ giữa pháp luật nhà nước và luật tập quán trong quá trình áp dụng pháp luật để hạn chế ở mức thấp nhất các xung đột pháp luật[40]. Ngoài ra, các quốc gia này cũng đặc biệt quan tâm đến những nguy cơ về đòi hỏi quyền tự trị của các cộng đồng dân tộc thiểu số khi họ có quyền tự chủ về mặt pháp luật[41].

Vì những lý do trên mà rất nhiều quốc gia trên thế giới không công nhận luật tập quán như một nguồn luật chính thức. Nó chỉ được xem như một loại quy phạm xã hội cũng như các quy phạm đạo đức hay tín điều tôn giáo.

[14] H L A Hart, The Concept of Law [Clarendon Press, 1961], tr. 44.

[15] Jacqueline Martin, The English Legal System [Hodder Education, 2008] tr 1. Theo Martin, các nhà nghiên cứu thường nói đến bốn khái niệm pháp luật: 1] phát luật là hệ thống các luật lệ để duy trì trật tự xã hội; 2] pháp luật là các yêu cầu do nhà nước ban hành và được đảm bảo bằng sức mạnh cưỡng chế; 3] pháp luật là hệ thống các nguyên tắc được ghi nhận và áp dụng bởi nhà nước cho sự công bằng xã hội; 4] pháp luật là cơ chế kiểm soát xã hội, bao gồm các các quy phạm đạo đức và tập quán.

[16] Michael Zander, The Law-Making Process [Cambridge University Press, 6th ed, 2004], tr. 448.

[17] Sự tồn tại song song hai hệ thống pháp luật của nước thuộc địa và nước bị thuộc địa, xem thêm M B Hooker, Legal Pluralism: An Introduction to Colonial and Neo-

colonial Laws [Clarendon Press, 1975], tr. 6; Dorothy H Bracey, Exploring Law and Culture [Waveland Press, 2006], tr. 36–37; Jean Besson, ‘Folk Law and Legal Pluralism in Jamaica: A View from the Plantation-Peasant

Interface’ [1999] 43 Journal of Legal Pluralism 31, tr. 3151. Minh họa bằng xã hội Jamaica, Besson đã đưa ra bức tranh về việc tồn tại của nhiều nguồn luật trong một nhà nước có nguồn gốc thuộc địa. Besson đã nhấn mạnh sự tương tác giữa các hệ thống pháp luật khác nhau trong cùng một nhà nước mà trong đó, luật tập quán là một thành tố hình thành nên pháp luật nhà nước.

[18] Quan điểm này được ủng hộ bởi nhiều học giả như Gilssen, Vanderline, Hooker, Moore, Griffi ths, Merry và Tamanaha. Tất cả các học giả này sử dụng thuật ngữ luật để gọi chung cả những quy phạm không phải pháp luật nhà nước.

[19] Gordon R Woodman, “Ideological Combat and Social Observation: Recent Debate about Legal Pluralism” [1998] 42 Journal of Legal Pluralism 21, tr. 23–24.

[20] Gordon R Woodman, “Ideological Combat and Social Observation: Recent Debate about Legal Pluralism” [1998] 42 Journal of Legal Pluralism 21, tr. 41.

[21] John Griffi ths, ‘What is Legal Pluralism?’ [1986] 4[24] Journal of Legal Pluralism 1, tr 38; xem thêm Werner Menski, Comparative Law in a Global Context: The Legal System of Asia and Africa [Cambridge University Press, 2006] tr 113; Sally Falk Moore, Law as Process: An Anthropological Approach [Rutledge & Kegan Paul, 1978] tr. 75–78.

[22] James Bernard Murphy, ‘Habit and Convention at the Foundation of Custom’ in Amanda Perreau-Saussine and James Bernard Murphy [eds], The Nature of Customary Law: Legal, Historical and Philosophical Perspective [Cambridge University Press, 2007] 53, tr. 77.

[23] Jennifer Corrin Care, “Customary Law and Human Rights in Solomon Islands: A Commentary on Remisio Pusi v James Leni and Others” [1999] 43 Journal of Legal Pluralism 135, tr 137–139; Xem thêm Jennifer Corrin Care, “Customary Law and Women’s Rights in Solomon Islands” [2000] 51 Development Bulletin 20, tr.15–16. Ví dụ, ở Solomon Islands, Hiến pháp quy định luật tập quán là nguồn luật chính thức trong hệ thống pháp luật. 28 David Lefkowitz, “Customary Law and the Case for Incorporationism” [2005] 11[4] Legal Theory 405, tr. 409.

[24] K J Rustomiji, A Treatise on the Customary Law in Punjab [Allahabad, 1949] tr 3–4 trích từ P K Bandyopadhyay, “Importance of Customary Law” [1994] 7[1] Central India Law Quarterly 91, tr. 92. 30 David J Bederman, “The Customary Law of Hal and Ruth’ [2008] 57 Emory Law Journal 1399, tr. 1400.

[25] Eugen Ehrlich, Fundamental Principles of the Sociology of Law [Walter L Moll trans, Arno Press, 1936] tr. 441-146.

[26] Gerald J Postema, “Custom in International Law: A Normative Practice Account” in Amanda Perreau-Saussine and James Bernard Murphy [eds], The Nature of Customary Law [Cambridge University Press, 2007] 279, tr. 279; xem thêm Ian Brownlie, The Rule of Law in International Affairs: International Law at the Fiftieth Anniversary of the United States [Martinus Nijhoff, 1998] tr. 18.

[27] Boaventura De Sousa Santos, “Law: A Map of Misreading — Toward a Postmodern Conception of Law” [1987] 14[3] Journal of Law and Society 279, tr. 287.

[28] P Fitzpatrick, “Custom, Law and Resistance” [Paper presented at the Legal Pluralism: Proceedings of the Canberra Law Workshop VII, Canberra, July 1985] tr. 67.

[29] Jean Besson, “Folk Law and Legal Pluralism in Jamaica: A View from the Plantation-Peasant Interface” [1999] 43 Journal of Legal Pluralism 31, tr. 48–49.

[30] Jean Besson, “Folk Law and Legal Pluralism in Jamaica: A View from the Plantation-Peasant Interface” [1999] 43 Journal of Legal Pluralism 31, tr. 51.

[31] M B Hooker, Legal Pluralism: An Introduction to Colonial and Neo-colonial Laws [Clarendon Press, 1975], tr. 47.

[32] Bruce L Benson, “Customary Law with Private Means of Resolving Disputes and Dispensing Justice: A Description of a Modern System of Law and Order without State Coercion” [1990] 9[2] Journal of Libertarian Studies 25, tr. 26.

[33] James Bernard Murphy, “Habit and Convention at the Foundation of Custom” in Amanda Perreau-Saussine and James Bernard Murphy [eds], The Nature of Customary Law: Legal, Historical and Philosophical Perspective [Cambridge University Press, 2007] 53, tr. 54–59.

[34] Miranda Forsyth, A Bird That Flies With Two Wings: KasTom and State Justice System in Vanuatu [ANU E Press, 2009], tr. 146

[35] Gunther Teubner, “The King’s Many Bodies: The Self-Deconstruction of Law’s Hierarchy” [1997] 31[4] Law and Society Review 763, tr. 764.

[36] Ví dụ các quốc gia là thành viên Công ước quốc tế về những quyền dân sự và chính trị [1966]. 43 H Patrick Glenn, “Persuasive Authority” [1987] 32[2] McGill Law Journal 261, tr. 279.

[37] Gunther Teubner, “The King’s Many Bodies: The Self-Deconstruction of Law’s Hierarchy” [1997] 31[4] Law and Society Review 763, tr. 765.

[38] Gunther Teubner, “The King’s Many Bodies: The Self-Deconstruction of Law’s Hierarchy” [1997] 31[4] Law and Society Review 763, tr. 768.

[39] Leon Sheleff, The Future of Tradition: Customary Law, Common Law and Legal Pluralism [Frank Cass, 1999], tr. 21.

[40] Leon Sheleff, The Future of Tradition: Customary Law, Common Law and Legal Pluralism [Frank Cass, 1999], tr. 23.

[41] Leon Sheleff, The Future of Tradition: Customary Law, Common Law and Legal Pluralism [Frank Cass, 1999], tr. 55–56.

3. Kết luận

Tóm lại, có nhiều quan điểm khác nhau về vị trí của luật tập quán trong hệ thống pháp luật. Tùy vào đường lối chính sách về pháp luật của từng quốc gia mà luật tập quán có thể được coi là pháp luật hay chỉ là những quy phạm xã hội thuần túy. Tuy nhiên, không thể phủ nhận rằng sự tồn tại của luật tập quán là vấn đề thuộc về bản chất xã hội. Trong một nhà nước có nhiều cộng đồng thiểu số, nhà nước khó phủ nhận sự tồn tại của luật tập quán. Điều quan trọng là làm sao nhà nước tạo được sự dung hòa giữa pháp luật nhà nước và luật tập quán, hay nói rộng hơn là làm sao dung hòa giữa các cộng đồng trong xã hội để xây dựng một nhà nước vững mạnh và thống nhất. Vì suy cho cùng, các cộng đồng thiểu số cũng chính các bộ phận cấu thành nên quốc gia.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

©

Bài viết được đăng tải dưới sự cho phép của Tạp chí Khoa học Pháp lý Việt Nam, mọi quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến bài viết được bảo lưu. Chi tiết xin vui lòng liên email

Vui lòng đăng nhập tài khoản để tải miễn phí.

Gmail

Đăng ký

Quên mật khẩu?

Đặt mua

Bản giấy tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam

Bài viết liên quan trên

Google scholar

Trích dẫn bài viết qua

Google scholar Crossref

• Bài báo mới